En 2008, des suites de l’interdiction des pesticides au Québec, la compagnie Dow Chemical a invoqué l’ALENA contre le Canada, prétendant que la nouvelle politique du Québec portait atteinte notamment au droit à un traitement « juste et équitable » des gouvernements à l’égard des entreprises, droit garanti par le traité de libre-échange. L’affaire est toujours en litige aujourd’hui.
Le traitement de cette nouvelle s’est surtout fait sous l’angle de l’environnementalisme et de la santé publique. Cardinal, dans l’article Dow Chemical réclame 2 millions au Canada (La Presse, octobre 2008) fait ainsi surtout état des diverses positions quant au type de pesticide faisant l’objet du litige, sans s’attaquer véritablement aux implications politiques du différend – or, la problématique fondamentale soulevée par l’affaire Dow Chemical n’est absolument pas environnementale, ni même, à mon sens, un problème d’applicabilité de l’ALENA. Il s’agit plutôt d’un problème de droit constitutionnel qui suffit à lui seul à illustrer l’incohérence du système fédéral canadien.
Je m’explique. On le sait, le Canada est une fédération, c’est-à -dire un État où les pouvoirs sont répartis en deux paliers étanches, en théorie sans subordination. Ce sont principalement les articles 91 et 92 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB) qui déterminent quelles compétences appartiennent à qui.
Au Canada, c’est le gouvernement fédéral qui a l’exclusivité pour signer des traités à l’étranger ou faire à peu près n’importe quoi sur le plan international. Cependant, quand le fédéral ratifie un traité, cette obligation internationale ne s’intègre pas automatiquement dans le droit canadien, tout comme dans les autres pays de tradition britannique. Il faut que le parlement vote une loi pour intégrer les dispositions du traité dans le droit interne. Il y a donc deux étapes : la signature du traité et sa mise en œuvre. Par exemple, si le Canada signe un traité avec un autre pays dans lequel il veut bannir les pommes vertes, les pommes vertes ne seront pas illégales au Canada du seul fait qu’il ait ratifié le traité. Le parlement devra voter une loi qui bannit effectivement les pommes vertes pour donner force obligatoire à l’interne au traité ratifié.
Le problème, c’est que les pouvoirs au Canada sont séparés en deux paliers. C’est seulement le fédéral qui a le pouvoir de signer des traités, mais la mise en œuvre suit le partage des compétences de la fédération. Ainsi, pour en revenir à notre exemple des pommes vertes, en admettant que le gouvernement ait ratifié un traité bannissant les pommes vertes, mais que la gestion des pommes soit une compétence provinciale, ce sera donc aux parlements de chacune des dix provinces canadiennes de voter une loi contre les pommes vertes, et non pas au fédéral. Cet état du droit a été établi par la jurisprudence notamment dans l’affaire des Conventions de travail en 1937. Je donne ici la conclusion célèbre des lords :
Le Canada, en ce qui a trait aux pouvoirs législatifs, possède tous ceux qui sont nécessaires à l’exécution des traités, en mettant ensemble ceux du Dominion et des provinces. Mais les pouvoirs législatifs restent séparés et si, dans l’exercice des attributions découlant de son nouveau statut international, le Dominion contracte des obligations, ces dernières doivent, quand il s’agit de lois concernant les catégories de sujets relevant des provinces, être remplies par l’ensemble des pouvoirs, c’est-à -dire au moyen d’une coopération entre le Dominion et les provinces. Bien que le navire de l’État vogue maintenant vers des horizons plus vastes et sur des mers étrangères, il conserve encore des compartiments étanches, parties essentielles de sa structure première.
On voit déjà poindre le genre de problèmes naissant de pareille situation. Si le gouvernement fédéral décide de ratifier un traité sur une matière n’étant pas de compétence fédérale, par exemple la santé ou l’éducation, une province quelconque peut tout aussi bien décider de ne pas mettre en Å“uvre les dispositions. Or, le Canada est lié par sa signature au traité, et c’est le gouvernement fédéral qui doit répondre de la non-exécution d’une province, cette dernière s’en lavant les mains. D’autant plus que la coutume internationale refuse comme excuse à la non-exécution d’un traité les problèmes constitutionnels internes.
C’est ce qui s’est produit avec Dow Chemical. Le Canada s’est engagé à je-ne-sais-quelles dispositions favorisant le commerce en ratifiant l’ALENA, et une loi québécoise manque supposément à une des obligations prises par le gouvernement fédéral. Or, ce n’est pas le Québec qui est imputable des manquements aux traités internationaux, mais bien le Canada. Le chapitre 11 de l’ALÉNA permet à Dow Chemical de poursuivre le Canada pour des manquements à ses dispositions, et le fédéral ne peut absolument rien faire pour remédier à la situation, les compétences appartenant aux provinces. Là -dessus, on peut prendre plusieurs directions : souhaiter, comme Paul Gérin-Lajoie, que les provinces obtiennent le droit de conclure des traités dans les domaines de leur compétence, ou encore souhaiter, comme beaucoup de Canadians, plus de centralisation dans la fédération. Quant à moi, je souhaite la souveraineté du Québec, qui règlerait tout ça une fois pour toutes.
J’aimerais terminer ce long commentaire, dans lequel j’espère ne pas avoir prêché complètement dans le désert, en ramenant tout ce charabia juridique à des notions plus politiques et concrètes. Pourquoi le système canadien n’est-il pas plus simple? Pourquoi les lords ont-ils tenu à préserver cette division des pouvoirs absolue, rendant ainsi la fédération canadienne plus difficilement gérable? Parce que le système fédéral canadien a justement été constitué ainsi afin de pouvoir maintenir une nation minoritaire dans un ensemble majoritaire. Les articles 91 et 92 de l’AANB, ce sont les concessions des British, et les lords savaient très bien les conséquences politiques qu’auraient des empiètements significatifs. Sans la nation francophone, le Canada ne serait pas une fédération, il serait un simple État unitaire.
 * Billet repris d’un commentaire que j’ai fait sur le forum de l’indépendance du Québec