Prolétaire

Les entraves juridiques au développement du Web 2.0 au Québec

Politique et droit par www.proletaire.com
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Je vais essayer de faire les choses simples. Cet article est largement basé sur la chronique « La diffamation sur Internet : à qui la faute? » de Vermeys (Repères, Novembre 2007), qui s’attaque à cette problématique de manière plus ou moins accessoire, en faisant un peu de droit comparé.

Les entraves juridiques donc. Mon titre est plutôt mal choisi. On ne parle pas tant d’entraves, en fait, que d’inadéquation du droit québécois face à la réalité du Web 2.0. Je ne vous apprends rien, ce que l’on définit comme ce fameux Web 2.0, c’est l’Internet où l’utilisateur d’un site contribue à son contenu : le visiteur du blog y laisse ses commentaires, on publie ses photos sur Flickr, ses vidéos sur Youtube, etc. On parle donc de contenu généré par des tiers. Juridiquement, le problème qui naît de cette nouvelle technologie vient justement du fait que dès lors, avec le Web 2.0, n’importe quel quidam peut publier n’importe quelle grossièreté et la partager avec l’humanité entière facilement et ce sur un espace dont il n’a pas véritablement le contrôle.

Qui, par exemple, n’est jamais tombé sur un vidéo de Youtube, et à la lecture des commentaires s’est dit qu’il aurait préféré ne pas savoir qu’il partageait l’Internet avec une grosse gang de pas-de-classe ? Est-ce que Youtube est responsable de toutes les conneries que ses utilisateurs y publient ? Et si ces déblatérations portent suffisamment atteinte à une personne pour qu’elle décide d’aller devant les tribunaux, devra-t-elle poursuivre Youtube ou l’auteur anonyme des propos ?

En droit québécois comme partout ailleurs, c’est évidemment l’auteur des propos qui en est le premier responsable. Mais il n’est pas nécessairement le seul responsable. Baudouin, dans La responsabilité civile (Éditions Yvon Blais, 2007), écrit à la page 271 :

Ce n’est pas seulement l’auteur même de la diffamation qui peut être poursuivi, mais également celui qui la diffuse au sens large du terme, par exemple, dans le cas d’un journal ou d’une revue, la maison d’édition, mais aussi l’imprimeur et, dans le cas d’une émission de radio ou de télévision, le poste diffuseur.

Et c’est pas le premier venu qui le dit, c’est l’ex-juge Baudouin, sommité du droit civil au Québec, à qui un gros cabinet de Montréal a cédé un bureau immense, grand comme trois bureaux normaux. Et tout le monde sait que ceux qui ont les plus gros bureaux ont toujours raison sur ceux qui en ont de plus petits, et à plus forte raison sur ceux qui n’en ont pas du tout, comme moi.

Mais je m’égare. Ce qu’il faut retenir, en somme, c’est que celui qui sera qualifié d’éditeur au sens de la loi est responsable de propos dont il n’est pas l’auteur, mais sur lesquels il aurait eu un certain contrôle. Alors… Youtube, pour reprendre notre exemple, est-il un éditeur ? Est-il responsable de tous les propos qui sont tenus sur le site ?

Les tribunaux, au début d’Internet, ont eu la fâcheuse tendance de qualifier certains hébergeurs comme des éditeurs, risquant ainsi d’entraver grandement le développement du média. Le volume d’information échangé sur le réseau n’a aucune commune mesure avec ce qui s’est vu auparavant, et bien que l’on puisse exercer en théorie un contrôle, c’est en pratique impossible. S’il faut être responsable de tout ce qui se dit sur un site gérant véritablement des milliers de publications quotidiennes générées par les utilisateurs, plus personne ne voudra prendre le risque de publier du contenu-utilisateur massivement à moins de s’exiler à Sealand. Le résultat net d’une telle approche est carrément de tuer le Web 2.0. Mais il ne faut pas en vouloir à nos vaillants juges, ils n’avaient pas tout compris je crois, ils vieillissent, ils ne savent pas trop ce qu’est l’Internet et dans le doute, j’imagine, ils ont opté pour le réconfortant conservatisme, si cher aux juristes.

D’ailleurs, les Américains ont réglé le problème assez rapidement. Le Communications Decency Act (CDA) a tout simplement inventé une nouvelle qualification juridique, soit celle de « fournisseur de service informatisé interactif », assez large pour inclure à la fois les fournisseurs de service Internet mais aussi les sites Web 2.0. Cette qualification a pour effet d’exempter largement son titulaire de la responsabilité des propos des tiers – dès lors, la responsabilité de des intermédiaires à l’égard contenu-utilisateur se trouve de beaucoup réduite, leur évitant ainsi une pluie de poursuites et permettant au Web 2.0 de fleurir en paix, si je peux me permettre l’expression.

Au Québec, les choses tournent moins rond. Oui, nous avons bien une législation pour ce genre de choses, évidemment. Mais malheureusement, il s’agit de la pire loi de l’univers, c’est-à-dire la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, un chef-d’oeuvre de complexité et d’ambiguïté. De la même façon que dans le CDA, une nouvelle qualification a été inventée, soit celle « d’intermédiaire technique », qui permet le même genre d’exemptions.

Cependant, cette qualification d’intermédiaire technique québécoise comporte des problèmes qu’on ne retrouve pas chez les Américains. Pour comprendre le problème, il faut revenir à la source : d’abord, comment distingue-t-on entre l’intermédiaire technique et l’éditeur ? C’est, en théorie, par l’évaluation du contrôle qu’exerce la partie sur le contenu publié qu’on départage tout ça. Plus le contrôle est important, plus on se rapproche de la qualification d’éditeur, avec les responsabilités que ça entraîne. À l’inverse, on se rapproche de la qualification d’intermédiaire technique avec la décroissance du contrôle exercé. Ainsi, un journal qui connaît la teneur de tout ce qu’il publie risque de recevoir la qualification d’éditeur, alors qu’un fournisseur de service internet, qui ne passe pas au crible, évidemment, ce que font ses utilisateurs, risque de recevoir la qualification d’intermédiaire technique.

C’est ici que les rédacteurs de la loi cadre auraient eu besoin du gros bon sens du gars de la campagne. En effet, comme l’écrit Vermeys dans sa chronique :

Notons toutefois que l’article québécois [article 22 concernant la qualification d’intermédiaire technique] ne contient aucune exemption éditoriale similaire à celle prévue dans la loi américaine. Par conséquent, si le site effectue un quelconque contrôle éditorial sur les textes qu’il héberge, il pourrait être qualifié d’éditeur.

C’est là que tient toute l’inadéquation du droit québécois en matière de Web 2.0. Plus le webmestre ou l’hébergeur exerce de surveillance, de contrôle, plus sa responsabilité risque d’être engagée. Les grandes compagnies qui offrent des accès Internet, telles que Vidéotron ou Bell, sont pleinement protégées par le droit québécois parce qu’elles n’exercent aucune surveillance, aucun contrôle sur ce que font les utilisateurs via leur accès réseau, tout comme aux États-Unis. La différence, ici, c’est qu’en théorie l’auteur d’un blog qui modère vaillamment les commentaires sur son site peut être rendu responsable de la teneur de ces commentaires parce qu’il exerce du contrôle « actif » là-dessus… Autrement dit, sur le Web québécois, mieux vaut ne rien vérifier et se mettre la tête dans le sable quand on gère un site 2.0.

On sait que le droit civil québécois, notamment en matière de vie privée, est probablement le plus paternaliste en Amérique du Nord. Ainsi Trudel, spécialiste de ce que l’on nomme pompeusement le « droit des technologies de l’information » (et qui a un plus petit bureau que Baudouin, mentionnons-le) rappelle en conclusion d’un exposé sur la responsabilité civile du blogueur que le Québec est notamment la seule législation en Amérique du Nord où il est illégal de publier la photo d’une personne sans son consentement. Ce genre de protection de la vie privée est clairement inadaptée aux nouvelles réalités technologiques, et mène à de sérieux paradoxes juridiques où la vigilance éditoriale est punie au profit du laxisme.

Évidemment, tout ça reste du droit théorique. Il est à supposer que le domaine juridique évoluera vers quelque chose de plus cohérent, mais il n’en demeure pas moins que l’état du droit actuel au Québec est clairement inadapté au Web 2.0.

Vous pouvez commenter cet article comme vous voulez, je ne suis pas responsable de vos propos. Je ne les lis jamais et je n’ai pas le contrôle là-dessus.