Prolétaire

La nationalité de Pierre Falardeau

18 décembre 2009 par www.proletaire.com

Après le décès de Pierre Falardeau, son article wikipédia, sur lequel je travaillais depuis un temps déjà, fut évidemment l’objet d’une popularité démultipliée. Dans l’infobox, j’avais eu l’audace d’inscrire « québécoise » comme nationalité, au lieu de l’orthodoxe « canadienne ». C’en était assez pour susciter tout un débat, à savoir quelle devait être la nationalité retenue pour Falardeau.

Dans le cadre de ce débat, voici un texte que j’avais produit qui résume l’essentiel de ma position :

Tel que promis, voici une réponse assez exhaustive concernant ma position sur la nationalité. Évidemment, je ne couvre pas tout en détail mais pour ce faire, il faudrait une thèse.

Précisions sur le droit constitutionnel et international au Canada

Je constate que nombre de détracteurs de la « nationalité québécoise » sont Français d’origine et qu’ils ne connaissent peut-être pas toutes les subtilités du régime politique canadien.

Le Canada est probablement l’État fédéral le plus décentralisé en occident. La plupart des fédérations finissent tôt ou tard par réinterpréter une constitution qui partageait initialement efficacement les compétences de façon à ce que le centre s’arroge la majorité des pouvoirs. Ce n’est pas tellement le cas au Canada, où justement, le poids de la nation québécoise a probablement contribué à maintenir une division des pouvoirs assez stricte, qui mène évidemment à nombre de conflits de juridiction. N’importe qui au Canada est parfaitement au fait des interminables conflits entre palier fédéral-provincial qui y surviennent, particulièrement au Québec.

Ce respect strict des compétences exclusives amène notamment des situations assez paradoxales dans le domaine du droit international. En matière de traités internationaux, par exemple, le Canada, contrairement à la France, est un État dualiste, c’est-à-dire qu’il n’intègre pas automatiquement le droit international à son droit interne. Par exemple, si le Canada ratifie le protocole de Kyoto, encore faut-il qu’une loi soit votée par la Chambre des communes pour mettre en œuvre le traité, sans quoi il ne s’applique pas. Dans les cas où la mise en œuvre du traité entre dans une compétence provinciale, comme la santé ou l’éducation, croyez-le ou non, chacune des dix provinces canadiennes doit voter une loi mettant en œuvre le traité. Cet état du droit a été établi par le Conseil privé de Londres en 1937 dans l’Affaire des Conventions sur le travail.

Je ne connais pas d’autre pays occidental où la situation concernant la dimension internationale est aussi difficilement gérable qu’au Canada, surtout lorsqu’on considère le fait que la Convention de Vienne sur le droit des traités interdit à un État d’invoquer l’inadéquation de son régime constitutionnel pour excuser la non-exécution des traités ratifiés.

Tout ça pour dire que le contexte politique et juridique du Québec est loin de celui du Texas ou de la Bretagne. Le Québec dispose d’outils et de pouvoirs qui peuvent contribuer à fonder plus efficacement une nationalité québécoise.

Critique de la définition de nationalité sur wikipédia

À mon avis, la définition de wikipédia de la nationalité est fondamentalement incomplète et même erronée en partie. Je n’ai malheureusement pas le temps de me lancer dans une nouvelle rédaction, c’est un travail majeur. Cependant, je crois que c’est une erreur de se fier strictement à ce qui est énoncé dans cet article.

Bien que je sois juriste, je suis loin de me raccrocher uniquement au domaine juridique pour définir le concept de nationalité. Je ne comprends pas pourquoi certains d’entre vous s’obstinent à être aveugles au fait qu’il y a deux façons d’envisager la nationalité : l’approche du droit international public et celle de la sociologie. Je conviens que l’approche juridique a pour avantage d’être, la plupart du temps, plus facilement identifiable et moins subjective. Mais ouvrez n’importe quel dictionnaire et vous constaterez que la définition juridique de nationalité vient en deuxième lieu, ou est carrément absente. Mathieugp fait une excellente illustration de cette situation dans la page de discussion principale :

« nationalité (nom féminin) Appartenance à une nation. / Caractère propre à une nation. MEDIADICO

nationalité nom féminin. Appartenance juridique d’une personne à la population constitutive d’un État. / Groupement d’individus ayant même origine, ou tout au moins une histoire et des traditions communes. / État, condition d’un peuple constitué en corps de nation ; nation considérée dans sa vie propre et individuelle. Larousse.fr

NATIONALITÉ, subst. fém. A. Existence, volonté d’existence en tant que nation d’un groupe humain dont les membres sont unis par des traits ethniques, sociaux et culturels; ce groupe humain en tant qu’il revendique le droit à exister comme nation ou qu’il aspire à former une nation. / B. −1. État, qualité d’une personne appartenant à une nation déterminée. TLFi

NATIONALITÉ, n. f. 1. Condition d’une communauté qui forme ou aspire à former une nation distincte ; cette communauté même. / 2. Lien juridique et politique, défini par la loi d’un État déterminé, unissant une personne à cet État. Académie française 9e édition

NATIONALITÉ (na-sio-na-li-té ; en vers, de six syllabes) s. f. 1°Qualité de ce qui est national. On a contesté la nationalité de Benjamin Constant. La nationalité polonaise. La nationalité d’un peuple survit souvent à son indépendance. Terme de marine. Constatation de l’origine d’un navire, établie par la légalité de son armement. / 2° Par extension, les réunions d’hommes qui ont même nationalité. XMLittré v1.3 »

La définition de wikipédia devrait tenir compte de cette conception sociologique qui n’est pas accessoire ou subsidiaire, mais plutôt la première définition apportée à ce terme. Je vais tout de même commencer par clarifier ce qu’est la nationalité en termes de droit international public avant de survoler un peu la conception sociologique.

Conception de la nationalité en droit international

La source de droit la plus connue quant à la notion de nationalité en droit international est l’arrêt Nottebohm, rendu par la Cour Internationale de Justice en 1955. [8] La définition toute juridique de la nationalité qu’on y retrouve est la suivante :

« la nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement rattaché à la population de l’État qui la lui confère qu’à celle de tout autre État. Conférée par un État, elle ne lui donne titre à l’exercice de la protection vis-à-vis d’une autre État que si elle est la traduction en termes juridiques de l’attachement de l’individu considéré à l’État qui en a fait son national » (p.23 du pdf)

À la lumière de cette définition, il semble que la définition de wikipédia (nationalité), qui affirme que « La nationalité est le fait pour une personne physique ou morale, voire aussi pour une chose, de relever du droit civil d’un État. » paraît non seulement réductrice, mais peut-être même carrément fausse. Juridiquement, la nationalité est un rattachement de droit issu d’un lien d’allégeance à un État, et non pas simplement le fait de relever de son droit civil. Le national relève de l’État avec lequel il a « une solidarité effective d’existence », tout court. La définition de wikipédia est certainement l’œuvre d’un juriste français, pour qui le droit civil peut s’assimiler globalement au droit d’un État donné : or, ce n’est pas le cas au Canada où il y a une nette distinction entre le droit public et le droit civil, qui relèvent chacun de paliers de gouvernements différents.

L’affaire Nottebohm va plus loin que la nationalité attestée par le simple passeport. Autrement dit, le fameux argument que plusieurs d’entre vous avancez à savoir que c’est « ce qui est écrit sur le passeport » qui compte n’est pas une vérité absolue. Ce qui importe, en droit international public, c’est la nationalité effective, c’est-à-dire l’État avec lequel la personne est véritablement liée, peu importe les documents en attestant. Conséquemment, un type qui obtient par quelque trafic un passeport d’un État étranger avec lequel il n’a à peu près aucun lien ne devient pas un national, en droit international, de cet État de ce seul fait : sa nationalité effective, celle reconnue par le droit international, demeure celle de l’État avec lequel il entretient de véritables rapports.

Évidemment, ces précisions ne militent pas nécessairement pour une nationalité québécoise telle que je la défends, bien qu’elles militent assurément pour une révision de la définition de wikipédia. Cependant, comme je l’ai mentionné, le droit international est un domaine fort subjectif où plusieurs thèses sont souvent en concurrence.

J’ai cité le texte de Jacques-Yvan Morin [9] dans un autre commentaire non quant à la question de la nationalité en tant que telle, mais plutôt quant à la personnalité internationale du Québec. Selon J-Y Morin et d’autres auteurs (assurément Daniel Turp), le Québec disposerait d’une certaine personnalité internationale, c’est-à-dire la capacité du Québec à être un sujet de droit international, du moins partiel, basée notamment sur l’effectivité des relations internationales du Québec et une interprétation de la constitution canadienne. C’est plus ou moins la thèse défendue par les gouvernements québécois successifs depuis l’établissement de la Doctrine Gérin-Lajoie en 1965, dans laquelle ce dernier affirmait :

« En ce qui concerne les compétences internationales, la Constitution canadienne est muette. Si l’on excepte l’article 132, devenu caduc depuis le Statut de Westminster de 1931, il n’est dit nulle part que les relations internationales ressortissent uniquement à l’État fédéral. Ce n’est donc pas en vertu du droit écrit, mais plutôt de pratiques répétées depuis 40 ans, que le gouvernement central a assumé l’exclusivité des rapports avec les pays étrangers. » [10]

De là, il n’y a qu’un autre pas à faire pour affirmer que puisque le Québec est un sujet du droit international, un Québécois a la nationalité québécoise. Je n’ai pas eu le temps d’effectuer des recherches plus approfondies sur le sujet, mais sachez qu’il y a probablement moyen de faire valoir ce point de vue. Évidemment, tout ça est fortement discutable, j’entends déjà les objections. Moi-même, je ne suis pas vendu à une telle thèse, sachez-le bien. Je souhaitais seulement démontrer que même dans la sphère juridique, la question demeure ambiguë. Mon argument tient surtout dans le fait que le sens premier de nationalité n’est pas juridique, mais bien sociologique.

Avant d’aborder le sens premier de nationalité, j’aimerais tenter d’évacuer une fois pour toutes la notion de « citoyenneté » qui revient sans cesse en opposition à la nationalité. À mon sens, c’est un autre terme qui pourrait générer le même genre de débat. Les provinces canadiennes disposent toutes d’une constitution (voir à cet effet la section V de l’AANB 1867) dont le contenu est plus ou moins implicite. Rien n’empêche un État provincial de conférer une « citoyenneté », d’ailleurs je crois que le PQ avait dernièrement pour projet de le faire. De même, on pourrait arguer qu’implicitement, tous les Québécois disposent d’une telle citoyenneté du fait de l’existence de leurs droits politiques provinciaux.

Conception sociologique de la nationalité

Dans une conception sociologique, c’est évidemment l’appartenance à une nation qui fonde la nationalité. Maintenant, pour définir une « nation », c’est une autre histoire. Cependant, on a ici des sources qui indiquent que la « nation québécoise » est reconnue en soi, notamment par une motion de la Chambre des communes récente, si mon souvenir est bon.

Je ne pousse pas plus loin sur ce sujet, je ne suis pas sociologue. De toute façon, je crois que si l’on adopte la définition sociologique de nationalité, il ne fait aucun doute pour la plupart des gens que Falardeau est de nationalité québécoise. Le débat en l’espèce porte principalement dans le choix entre une conception sociologique ou juridique.

J’aimerais cependant traiter de la nationalité « canadienne française ». La nationalité « Canadienne française » a longtemps été usitée au Canada, et est encore reconnue ailleurs dans le monde, particulièrement chez les anglophones. On dit « French Canadian » pour désigner un Canadien francophone. Assurément, la nation canadienne-française est reconnue, et il semble aller de soi pour beaucoup d’anglophones que la nationalité d’un francophone du Canada est non seulement Canadian, mais bien French Canadian.

À titre d’anecdote, je ne peux m’empêcher de mentionner ici la célèbre scène du film Les Ordres (Michel Brault) où Clermont (interprété par Jean Lapointe), interrogé par un policier lui demandant sa nationalité, répond qu’il est Canadien français, puis en remet : « Tu peux rajouter ‘Québécois’ si ça te tente ». Le policier répond alors : « Fais pas ton petit frais. » Mémorable.

La nationalité de Pierre Falardeau

Plus sérieusement, l’application de tout ce qui précède m’amène à conclure que l’on peut validement dire que la nationalité de Falardeau est québécoise :

• La définition de nationalité sur wikipédia est incomplète et doit être révisée
• Le sens premier de nationalité est sociologique
• La nation québécoise est reconnue
• Subsidiairement, la nationalité Canadienne Française est reconnue

Si vous souhaitez quand même utiliser une conception juridique de la nationalité, ce qui est le sens second de ce terme, je propose la solution Sean Connery. Cette solution permettrait ainsi un compromis acceptable, en mettant la version juridique officielle en complétion avec la notion sociologique, qui peut être revendiquée autant juridiquement (comme je l’ai démontré) que sociologiquement.

Wikipédia : Renvoi relatif à la sécession du Québec (partie I)

25 septembre 2009 par www.proletaire.com

** Voici la première partie de l’article que j’ai écrit sur wikipédia sur le Renvoi relatif à la sécession du Québec de 1995, sujet qui y était complètement inexistant. Un scandale. En anglais, on en retrouve pourtant une version assez exhaustive. Faut croire que c’est un document qui leur est plus cher, les anglais. À noter que je ferai suivre, lorsque j’aurai un peu de temps, la seconde partie qui s’intéresse à l’interprétation qu’ont eu plusieurs juristes du renvoi de même que ses conséquences politiques, avec en tête d’affiche la fameuse loi sur la clarté. Le devoir d’objectivité pour la rédaction sur wikipédia m’impose évidemment des limites éditoriales, de sorte que je publierai ici un commentaire plus personnel sur le contenu et la nature de ce texte et ses conséquences.

Le Renvoi relatif à la sécession du Québec est un avis juridique de la Cour suprême du Canada de 1998 se prononçant sur la légalité des démarches de sécession du Québec.

Contexte

La marche vers la souveraineté

La victoire du Parti Québécois à l’Élection générale québécoise de 1994 met en branle au Québec un large processus visant à accéder à la souveraineté. Le 6 décembre 1994, le nouveau gouvernement péquiste dépose l’Avant-projet de loi sur la souveraineté du Québec. Entre janvier et mars 1995, des commissions régionales auxquelles la population est invitée à se prononcer sur le projet de souveraineté sont menées, consultations auxquelles participeront le Bloc Québécois, le Parti Québécois et l’Action démocratique du Québec (le rapport de la Commission nationale sur l’avenir du Québec est publié le 19 avril 1995.

Déjà, l’avant-projet de loi péquiste provoque des réactions chez certains Québécois d’allégeance fédéraliste . Le « Comité spécial sur l’unité canadienne » contacte le premier ministre Jean Chrétien en l’invitant à faire vérifier la légalité des démarches souverainistes devant la Cour suprême du Canada. La requête est toutefois refusée.

À partir de juin 1995, le gouvernement péquiste modifie sa stratégie référendaire en insistant davantage sur la volonté d’un éventuel Québec souverain d’établir un partenariat économique avec le Canada. L’entente tripartite du 12 juin 1995, approuvée par le Bloc Québécois, le Parti Québécois et l’Action démocratique du Québec, prévoit « de proposer aux Québécois par voie d’un référendum la souveraineté du Québec associée à un partenariat politique et économique avec le reste du Canada. » Le Projet de loi nº 1 sur l’avenir du Québec, déposé le 7 septembre 1995, tient compte de cette volonté de partenariat en plus de définir les modalités d’accession à la souveraineté des suites d’un référendum gagnant.

C’est au cours de cet intervalle que survient la première contestation judiciaire des démarches de sécession du Québec. En effet, Guy Bertrand s’adresse à la Cour supérieure du Québec en demandant rien de moins qu’une injonction visant entre autres à empêcher la tenue du référendum. Ce dernier allègue notamment « que la conduite du gouvernement du Québec, de même que ses faits et gestes en regard de l’avant-projet de loi sur la souveraineté et de l’entente du 12 juin 1995, constituent un véritable coup d’état parlementaire et constitutionnel, une fraude à la Constitution canadienne et un détournement de pouvoirs qui auront pour conséquence de violer et de nier les droits et libertés [...] de tous les contribuables québécois ». Accueillant pour une part importante les motifs de Me Bertrand, la cour refuse néanmoins d’émettre les injonctions demandées, jugeant ces procédures inapplicables ou ayant pour effet de causer un tort plus grand que celui qu’elles viseraient à prévenir. La cour opte plutôt pour un jugement déclaratoire, énonçant que « le projet de loi no 1, [...] visant à accorder à l’Assemblée nationale du Québec le pouvoir de proclamer que le Québec devient un pays souverain sans avoir à suivre la procédure de modification prévue à la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982, constitue une menace grave aux droits et libertés du demandeur garantis par la Charte canadienne des droits et libertés ».

Cette première démarche est suivie le 23 octobre 1995 d’une requête de Roopnarine Singh, représenté par le professeur Stephen Scott de l’Université McGill. Ce dernier allègue que puisque le gouvernement du Québec ne s’est pas plié aux prescriptions du jugement rendu dans l’Affaire Bertrand, la cour devrait désormais employer des mesures d’injonction. Cependant, la cour ne se prononce pas sur la question, la requête étant jugée trop tardive.

Le référendum sur la souveraineté du Québec a lieu le 30 octobre 1995 et se solde par la défaite de l’option du OUI, qui remporte 49,4% des voix contre 50,6% pour le NON en réponse à la question : « Acceptez-vous que le Québec devienne souverain, après avoir offert formellement au Canada un nouveau partenariat économique et politique, dans le cadre du projet de loi sur l’avenir du Québec et de l’entente du 12 juin ? »

L’après-référendum

L’après-référendum est qualifié par plusieurs auteurs comme le début du « Plan B », orchestré par le gouvernement fédéral et visant à garantir la stabilité politique du Canada (par opposition au « Plan A » où on cherchait à favoriser la réconciliation nationale avec les souverainistes). Dans le cadre de cette « offensive » contre les souverainistes québécois au nom de l’unité canadienne, la dimension juridique, par laquelle on cherche à encadrer légalement la capacité du Québec de faire sécession, occupe une place prépondérante.

Bien que la défaite souverainiste de 1995 ait relégué le Projet de loi sur l’avenir du Québec aux oubliettes et éloigné la menace sécessioniste, la légalité des démarches québécoises demeure toujours contestée. En 1996, Guy Bertrand se présente à nouveau devant les tribunaux en leur demandant de se prononcer sur la validité constitutionnelle d’une déclaration unilatérale d’indépendance par le Québec. Comme précédemment, le gouvernement québécois juge irrecevable la demande, considérant qu’elle relève d’une démarche démocratique et du droit international.

Le gouvernement fédéral, toutefois, ne l’entend pas ainsi. Allan Rock, Procureur général du Canada, s’interpose pour la première fois dans le débat et se joint au recours initié par Me Bertrand.

Sans que l’affaire soit jugée sur le fond, les arguments d’irrecevabilité évoqués par le gouvernement du Québec sont écartés par la Cour supérieure. Le 30 août 1996, la requête est jugée recevable et énonce des questions auxquelles les instances judiciaires devront ultérieurement répondre. Ce jugement a deux répercussions : « premièrement, le Procureur général du Québec refuse dorénavant de prendre part aux auditions sur le fond de la requête Bertrand; deuxièmement le débat est propulsé en Cour suprême, où les questions formulées par Allan Rock, Procureur général du Canada, sont identiques à celles soulevées par la Cour supérieure du Québec. »

En vertu du pouvoir du gouvernement fédéral de soumettre au jugement de la Cour suprême certaines questions importantes de droit ou de fait, les questions suivantes lui sont présentées :

1. L’Assemblée nationale, la législature ou le gouvernement du Québec peut-il, en vertu de la Constitution du Canada, procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?

2. L’Assemblée nationale, la législateur, ou le gouvernement du Québec possède-t-il, en vertu du droit international, le droit de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada? À cet égard, en vertu du droit international, existe-t-il un droit à l’autodétermination qui procurerait à l’Assemblée nationale, la législature, ou le gouvernement du Québec le droit de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?

3. Lequel du droit interne ou du droit international aurait préséance au Canada dans l’éventualité d’un conflit entre eux quant au droit de l’Assemblée nationale, de la législature ou du gouvernement du Québec de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?

Le gouvernement du Québec refusant de participer aux auditions, la cour nomme André Joli-Coeur à titre d’amicus curiae.

Le jugement est rendu le 20 août 1998.

Opinion de la Cour

Avant de se pencher sur les questions principales, la Cour évacue rapidement des objections concernant sa compétence soulevées par l’amicus curiae. Le premier point touche la constitutionnalité de l’article 53 de la Loi sur la Cour suprême lui permettant de donner des avis consultatifs. À cet égard, la Cour tranche que « même si le fait de donner des avis consultatifs est très clairement une fonction accomplie en dehors du cadre des procédures contentieuses, et que l’exécutif obtient habituellement de tels avis des juristes de l’État, rien dans la Constitution n’empêche notre Cour de se voir attribuer le pouvoir d’exercer un tel rôle consultatif ».

L’amicus curiae soutient de plus que même si la Cour peut légalement émettre de tels avis, les questions qui lui sont soumises n’entrent pas dans le champ d’application des dispositions pertinentes de la Loi sur la Cour suprême et que, de toute façon, elles ne sont pas justiciables. Ces objections sont elles aussi rejetées, car la Cour juge que les questions posées se rapportent à des matières juridiques touchant l’exercice des pouvoirs des législatures canadiennes.

La Constitution du Canada donne-t-elle au Québec le droit de faire sécession unilatéralement ?

Pour répondre à cette question, la Cour énonce d’abord certains principes non-écrits animant la constitution canadienne. « Bien que ces principes sous-jacents ne soient pas expressément inclus dans la Constitution, en vertu d’une disposition écrite, sauf pour certains par une allusion indirecte dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, il serait impossible de concevoir notre structure constitutionnelle sans eux. Ces principes ont dicté des aspects majeurs de l’architecture même de la Constitution et en sont la force vitale. »

Les quatre principes auxquels il est fait référence sont : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, et le respect des minorités. Selon la Cour, « ces principes déterminants fonctionnent en symbiose. Aucun de ces principes ne peut être défini en faisant abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut empêcher ou exclure l’application d’aucun autre. » C’est par l’application de ces principes directeurs, issus d’une interprétation large de la constitution canadienne, que la Cour entend déterminer les droits constitutionnels du Québec si une majorité claire de sa population, en réponse à une question claire, devait voter en faveur de la sécession.

Selon la Cour, les appuis à l’existence d’un droit à la sécession du Québec sont fondés avant tout sur le principe de la démocratie, c’est-à-dire un référendum portant sur la souveraineté. Dans le cadre constitutionnel canadien, le principe de démocratie doit agir en harmonie avec les autres principes constitutionnels, notamment ceux évoqués précédemment. En conséquence, une sécession unilatérale du Québec fondée exclusivement sur le principe de démocratie ne serait pas constitutionnelle, car elle ne tiendrait pas compte de l’interaction de ces principes.

Il est vrai, bien sûr, que la démocratie exprime la volonté souveraine du peuple.  Pourtant cette expression doit aussi être considérée dans le contexte des autres valeurs institutionnelles que nous estimons pertinentes dans ce renvoi. Les rapports entre démocratie et fédéralisme signifient par exemple que peuvent coexister des majorités différentes et également légitimes dans divers provinces et territoires ainsi qu’au niveau fédéral. [...] Un système politique doit aussi avoir une légitimité, ce qui exige, dans notre culture politique, une interaction de la primauté du droit et du principe démocratique.  Le système doit pouvoir refléter les aspirations de la population. Il y a plus encore. La légitimité de nos lois repose aussi sur un appel aux valeurs morales dont beaucoup sont enchâssées dans notre structure constitutionnelle. Ce serait une grave erreur d’assimiler la légitimité à la seule «volonté souveraine» ou à la seule règle de la majorité, à l’exclusion d’autres valeurs constitutionnelles.

Cependant, une expression claire de la population du Québec en réponse à une question claire quant à la sécession conférerait à la province une légitimité que les autres membres de la fédération canadienne seraient obligés de reconnaître. Dans le cas contraire, cela reviendrait à nier l’un des principes de la constitution.

La tentative légitime, par un participant de la Confédération, de modifier la Constitution a pour corollaire l’obligation faite à toutes les parties de venir à la table des négociations.  Le rejet clairement exprimé par le peuple du Québec de l’ordre constitutionnel existant conférerait clairement légitimité aux revendications sécessionnistes, et imposerait aux autres provinces et au gouvernement fédéral l’obligation de prendre en considération et de respecter cette expression de la volonté démocratique en engageant des négociations et en les poursuivant en conformité avec les principes constitutionnels sous-jacents mentionnés précédemment.

La sécession du Québec n’est donc pas légale, en droit canadien, si elle résulte d’un acte unilatéral de la province sans négociations conformes aux principes. En contrepartie, l’expression non ambiguë d’une majorité claire de Québecois de leur désir de ne plus faire partie du Canada emporte nécessairement l’obligation pour les autres membres de la fédération d’ouvrir des négociations. Ces négociations n’auraient pas de conclusion prédéterminée et traiteraient des intérêts et des droits de tous les Canadiens. « Les négociateurs devraient envisager la possibilité d’une sécession, sans qu’il y ait toutefois de droit absolu à la sécession ni certitude qu’il sera réellement possible de parvenir à un accord conciliant tous les droits et toutes les obligations en jeu. »

La Cour écarte finalement l’argument de l’effectivité, voulant qu’un État de facto ayant un contrôle effectif de son territoire et obtenant la reconnaissance internationale puisse entrer dans la légalité : « Si [...] cette proposition est présentée comme un énoncé de droit, elle revient tout simplement à soutenir que l’on peut violer la loi tant que la violation réussit. Une telle affirmation est contraire à la primauté du droit et doit donc être rejetée. »

Le droit international donne-t-il au Québec le droit de faire sécession unilatéralement ?

Le droit international n’offre pas expressément la possibilité à une partie constituante d’un État de faire sécession. Le droit à l’autodétermination des peuples, reconnu dans un très grand nombre de conventions internationales, peut toutefois mener dans certains cas à un droit à l’autodétermination externe, c’est-à-dire la sécession.

En effet, les peuples doivent d’abord exercer leur droit à l’autodétermination à l’intérieur de l’État parent. « Le principe de l’autodétermination en droit international a évolué dans le respect de l’intégrité territoriale des États existants. Les divers documents internationaux qui étayent l’existence du droit d’un peuple à l’autodétermination renferment également des déclarations au soutien du principe selon lequel l’exercice d’un tel droit doit être suffisamment limité pour prévenir les menaces contre l’intégrité territoriale d’un État existant ou la stabilité des relations entre États souverains. »

Un peuple ne bénéficie d’un droit à la sécession que dans les situations suivantes :

• Le peuple est dans une situation coloniale;
• Il est soumis à la subjugation, à la domination ou à l’exploitation étrangères en dehors du contexte colonial;
• Un groupe défini dans un État se voit refuser un accès réel au gouvernement pour assurer son développement politique, économique, social et culturel (cette discrimination institutionnelle demeure toutefois théorique).

La Cour juge que le Québec n’est pas dans une telle situation, et qu’il ne bénéfice donc par du droit à la sécession selon le droit international. Sans se risquer à trancher si oui ou non les Québécois forment un peuple, jugeant la question inutile compte tenu des développements subséquents, la Cour en vient à la conclusion que, de toute façon, les Québécois sont en mesure d’exercer leur droit à l’autodétermination à l’intérieur du Canada :

On ne peut raisonnablement prétendre que la population du Québec se voit refuser l’accès au gouvernement.  Des Québécois occupent des postes très importants au sein du gouvernement du Canada.  Les résidents de cette province sont libres de leurs choix politiques et poursuivent librement leur développement économique, social et culturel à l’intérieur du Québec, dans l’ensemble du Canada et dans le monde entier.  La population du Québec est équitablement représentée dans les instances législatives, exécutives et judiciaires.

La Cour revient ici aussi sur l’argument de l’effectivité. Puisque la sécession n’est pas interdite en droit international, est-elle légale? La sécession d’un État n’est pas uniquement une question juridique, elle peut très bien résulter d’une réalité factuelle. À cet égard, la Cour s’intéresse principalement à la reconnaissance internationale, essentielle à l’établissement d’un nouvel État, qu’elle considère comme étant désormais guidée par des balises juridiques. Or, « un nouvel État qui passe outre à ses obligations légitimes découlant de sa situation antérieure peut s’attendre à ce que le mépris de ces obligations lui nuise dans l’obtention de la reconnaissance internationale ».

Quant aux autres aspects de la question de l’effectivé, la Cour s’en désiste :

En tant que cour de justice, nous ne connaissons ultimement que des demandes fondées sur le droit.  Si le principe de l’«effectivité» repose sur la seule affirmation selon laquelle une [TRADUCTION] «révolution réussie engendre sa propre légalité» (S. A. de Smith, «Constitutional Lawyers in Revolutionary Situations» (1968), 7 West. Ont. L. Rev. 93, à la p. 96), cela signifie nécessairement que la légalité ne précède pas mais qu’elle suit une révolution réussie.  Par hypothèse, la révolution réussie s’est produite en dehors du cadre constitutionnel de l’État précédent, car autrement elle ne pourrait être qualifiée de «révolution».  Il se peut qu’un acte de sécession unilatérale par le Québec se voie éventuellement accorder un statut juridique par le Canada et par d’autres États, et qu’il entraîne, de ce fait, des conséquences juridiques.

Lequel, entre le droit international et le droit canadien, doit prévaloir ?

En raison des réponses précédentes, la Cour juge sans objet cette question.

Les entraves juridiques au développement du Web 2.0 au Québec

14 juin 2009 par www.proletaire.com

Je vais essayer de faire les choses simples. Cet article est largement basé sur la chronique « La diffamation sur Internet : à qui la faute? » de Vermeys (Repères, Novembre 2007), qui s’attaque à cette problématique de manière plus ou moins accessoire, en faisant un peu de droit comparé.

Les entraves juridiques donc. Mon titre est plutôt mal choisi. On ne parle pas tant d’entraves, en fait, que d’inadéquation du droit québécois face à la réalité du Web 2.0. Je ne vous apprends rien, ce que l’on définit comme ce fameux Web 2.0, c’est l’Internet où l’utilisateur d’un site contribue à son contenu : le visiteur du blog y laisse ses commentaires, on publie ses photos sur Flickr, ses vidéos sur Youtube, etc. On parle donc de contenu généré par des tiers. Juridiquement, le problème qui naît de cette nouvelle technologie vient justement du fait que dès lors, avec le Web 2.0, n’importe quel quidam peut publier n’importe quelle grossièreté et la partager avec l’humanité entière facilement et ce sur un espace dont il n’a pas véritablement le contrôle.

Qui, par exemple, n’est jamais tombé sur un vidéo de Youtube, et à la lecture des commentaires s’est dit qu’il aurait préféré ne pas savoir qu’il partageait l’Internet avec une grosse gang de pas-de-classe ? Est-ce que Youtube est responsable de toutes les conneries que ses utilisateurs y publient ? Et si ces déblatérations portent suffisamment atteinte à une personne pour qu’elle décide d’aller devant les tribunaux, devra-t-elle poursuivre Youtube ou l’auteur anonyme des propos ?

En droit québécois comme partout ailleurs, c’est évidemment l’auteur des propos qui en est le premier responsable. Mais il n’est pas nécessairement le seul responsable. Baudouin, dans La responsabilité civile (Éditions Yvon Blais, 2007), écrit à la page 271 :

Ce n’est pas seulement l’auteur même de la diffamation qui peut être poursuivi, mais également celui qui la diffuse au sens large du terme, par exemple, dans le cas d’un journal ou d’une revue, la maison d’édition, mais aussi l’imprimeur et, dans le cas d’une émission de radio ou de télévision, le poste diffuseur.

Et c’est pas le premier venu qui le dit, c’est l’ex-juge Baudouin, sommité du droit civil au Québec, à qui un gros cabinet de Montréal a cédé un bureau immense, grand comme trois bureaux normaux. Et tout le monde sait que ceux qui ont les plus gros bureaux ont toujours raison sur ceux qui en ont de plus petits, et à plus forte raison sur ceux qui n’en ont pas du tout, comme moi.

Mais je m’égare. Ce qu’il faut retenir, en somme, c’est que celui qui sera qualifié d’éditeur au sens de la loi est responsable de propos dont il n’est pas l’auteur, mais sur lesquels il aurait eu un certain contrôle. Alors… Youtube, pour reprendre notre exemple, est-il un éditeur ? Est-il responsable de tous les propos qui sont tenus sur le site ?

Les tribunaux, au début d’Internet, ont eu la fâcheuse tendance de qualifier certains hébergeurs comme des éditeurs, risquant ainsi d’entraver grandement le développement du média. Le volume d’information échangé sur le réseau n’a aucune commune mesure avec ce qui s’est vu auparavant, et bien que l’on puisse exercer en théorie un contrôle, c’est en pratique impossible. S’il faut être responsable de tout ce qui se dit sur un site gérant véritablement des milliers de publications quotidiennes générées par les utilisateurs, plus personne ne voudra prendre le risque de publier du contenu-utilisateur massivement à moins de s’exiler à Sealand. Le résultat net d’une telle approche est carrément de tuer le Web 2.0. Mais il ne faut pas en vouloir à nos vaillants juges, ils n’avaient pas tout compris je crois, ils vieillissent, ils ne savent pas trop ce qu’est l’Internet et dans le doute, j’imagine, ils ont opté pour le réconfortant conservatisme, si cher aux juristes.

D’ailleurs, les Américains ont réglé le problème assez rapidement. Le Communications Decency Act (CDA) a tout simplement inventé une nouvelle qualification juridique, soit celle de « fournisseur de service informatisé interactif », assez large pour inclure à la fois les fournisseurs de service Internet mais aussi les sites Web 2.0. Cette qualification a pour effet d’exempter largement son titulaire de la responsabilité des propos des tiers – dès lors, la responsabilité de des intermédiaires à l’égard contenu-utilisateur se trouve de beaucoup réduite, leur évitant ainsi une pluie de poursuites et permettant au Web 2.0 de fleurir en paix, si je peux me permettre l’expression.

Au Québec, les choses tournent moins rond. Oui, nous avons bien une législation pour ce genre de choses, évidemment. Mais malheureusement, il s’agit de la pire loi de l’univers, c’est-à-dire la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, un chef-d’oeuvre de complexité et d’ambiguïté. De la même façon que dans le CDA, une nouvelle qualification a été inventée, soit celle « d’intermédiaire technique », qui permet le même genre d’exemptions.

Cependant, cette qualification d’intermédiaire technique québécoise comporte des problèmes qu’on ne retrouve pas chez les Américains. Pour comprendre le problème, il faut revenir à la source : d’abord, comment distingue-t-on entre l’intermédiaire technique et l’éditeur ? C’est, en théorie, par l’évaluation du contrôle qu’exerce la partie sur le contenu publié qu’on départage tout ça. Plus le contrôle est important, plus on se rapproche de la qualification d’éditeur, avec les responsabilités que ça entraîne. À l’inverse, on se rapproche de la qualification d’intermédiaire technique avec la décroissance du contrôle exercé. Ainsi, un journal qui connaît la teneur de tout ce qu’il publie risque de recevoir la qualification d’éditeur, alors qu’un fournisseur de service internet, qui ne passe pas au crible, évidemment, ce que font ses utilisateurs, risque de recevoir la qualification d’intermédiaire technique.

C’est ici que les rédacteurs de la loi cadre auraient eu besoin du gros bon sens du gars de la campagne. En effet, comme l’écrit Vermeys dans sa chronique :

Notons toutefois que l’article québécois [article 22 concernant la qualification d’intermédiaire technique] ne contient aucune exemption éditoriale similaire à celle prévue dans la loi américaine. Par conséquent, si le site effectue un quelconque contrôle éditorial sur les textes qu’il héberge, il pourrait être qualifié d’éditeur.

C’est là que tient toute l’inadéquation du droit québécois en matière de Web 2.0. Plus le webmestre ou l’hébergeur exerce de surveillance, de contrôle, plus sa responsabilité risque d’être engagée. Les grandes compagnies qui offrent des accès Internet, telles que Vidéotron ou Bell, sont pleinement protégées par le droit québécois parce qu’elles n’exercent aucune surveillance, aucun contrôle sur ce que font les utilisateurs via leur accès réseau, tout comme aux États-Unis. La différence, ici, c’est qu’en théorie l’auteur d’un blog qui modère vaillamment les commentaires sur son site peut être rendu responsable de la teneur de ces commentaires parce qu’il exerce du contrôle « actif » là-dessus… Autrement dit, sur le Web québécois, mieux vaut ne rien vérifier et se mettre la tête dans le sable quand on gère un site 2.0.

On sait que le droit civil québécois, notamment en matière de vie privée, est probablement le plus paternaliste en Amérique du Nord. Ainsi Trudel, spécialiste de ce que l’on nomme pompeusement le « droit des technologies de l’information » (et qui a un plus petit bureau que Baudouin, mentionnons-le) rappelle en conclusion d’un exposé sur la responsabilité civile du blogueur que le Québec est notamment la seule législation en Amérique du Nord où il est illégal de publier la photo d’une personne sans son consentement. Ce genre de protection de la vie privée est clairement inadaptée aux nouvelles réalités technologiques, et mène à de sérieux paradoxes juridiques où la vigilance éditoriale est punie au profit du laxisme.

Évidemment, tout ça reste du droit théorique. Il est à supposer que le domaine juridique évoluera vers quelque chose de plus cohérent, mais il n’en demeure pas moins que l’état du droit actuel au Québec est clairement inadapté au Web 2.0.

Vous pouvez commenter cet article comme vous voulez, je ne suis pas responsable de vos propos. Je ne les lis jamais et je n’ai pas le contrôle là-dessus.

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Signets I

7 mai 2009 par www.proletaire.com

The Perry Bible Fellowship
Stuff White People Like
Un bandit arnaqué au truc du prisonnier espagnol

Peines cruelles et inusitées I

7 avril 2009 par www.proletaire.com

Pour cette première édition du palmarès des peines cruelles et inusitées, telles que prohibées par la Charte canadienne, j’ai ratissé l’ouvrage Introduction historique au droit romain, au droit français et au droit anglais de Morin (Éditons Thémis, 2004). On y trouve quelques perles, que je partage ici :

Le supplice du sac. Dans la Rome antique, il s’agit d’une peine appliquée seulement en cas de parricide. Il s’agit de « fouetter le condamné jusqu’à effusion de sang, à le placer dans un sac fermé avec un chien, un singe, un coq et une vipère, puis à les jeter à l’eau, afin d’empêcher l’âme du condamné de revenir sur terre. » (p. 31) Étrange pratique, mais qui ne rivalise pas tant en cruauté avec d’autres méthodes que l’on connaît à l’Antiquité, telles que l’empalement ou la crucifixion.

La peine pour tentative de meurtre du souverain français. À la renaissance, le prévenu qui aura eu l’audace de s’essayer à assassiner le monarque se fait payer toute une traite. Celui-ci a droit à un châtiment all dressed : « il doit d’abord faire amende honorable ; le bourreau lui coupe ensuite le poing, verse dans ses entrailles du plomb fondu, de l’huile bouillante, de la poix résine, de la cire et du souffre fondu ; il doit être écartelé par des chevaux qui tirent chacun de ses quatre membres, lesquels sont ensuite brûlés ; ses biens sont confisqués, sa maison est rasée avec défense d’y construire un autre bâtiment ; ses père, mère et enfants sont bannis à perpétuité du royaume et ses autres parents doivent changer de nom. » (p. 185)

Le supplice de la roue. À la même époque, on réserve aux bandits de grand chemin le supplice de la roue, dans lequel «  le condamné est attaché à un support en forme de x, puis le bourreau lui brise les membres à coups de barre de fer. Il est alors entouré autour d’une roue de manière à ce que ses pieds soient remontés derrière lui et touchent sa tête. » (p.185) J’ai déjà lu un article rapportant sensiblement la même chose sur wikipédia, c’est donc rien de nouveau sur l’internet. À noter que selon mon souvenir, cet article précisait que l’individu était toujours bel et bien vivant lorsqu’on l’installait sur la roue, qui servait toujours à l’usage d’un véhicule quelconque, et qu’on entendait ainsi gémir le condamné plusieurs jours durant, au gré des balades du chariot. Et quand c’est écrit sur l’internet, c’est vrai.

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Dow Chemical et le fédéralisme canadien

8 janvier 2009 par www.proletaire.com

En 2008, des suites de l’interdiction des pesticides au Québec, la compagnie Dow Chemical a invoqué l’ALENA contre le Canada, prétendant que la nouvelle politique du Québec portait atteinte notamment au droit à un traitement « juste et équitable » des gouvernements à l’égard des entreprises, droit garanti par le traité de libre-échange. L’affaire est toujours en litige aujourd’hui.

Le traitement de cette nouvelle s’est surtout fait sous l’angle de l’environnementalisme et de la santé publique. Cardinal, dans l’article Dow Chemical réclame 2 millions au Canada (La Presse, octobre 2008) fait ainsi surtout état des diverses positions quant au type de pesticide faisant l’objet du litige, sans s’attaquer véritablement aux implications politiques du différend – or, la problématique fondamentale soulevée par l’affaire Dow Chemical n’est absolument pas environnementale, ni même, à mon sens, un problème d’applicabilité de l’ALENA. Il s’agit plutôt d’un problème de droit constitutionnel qui suffit à lui seul à illustrer l’incohérence du système fédéral canadien.

Je m’explique. On le sait, le Canada est une fédération, c’est-à-dire un État où les pouvoirs sont répartis en deux paliers étanches, en théorie sans subordination. Ce sont principalement les articles 91 et 92 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB) qui déterminent quelles compétences appartiennent à qui.

Au Canada, c’est le gouvernement fédéral qui a l’exclusivité pour signer des traités à l’étranger ou faire à peu près n’importe quoi sur le plan international. Cependant, quand le fédéral ratifie un traité, cette obligation internationale ne s’intègre pas automatiquement dans le droit canadien, tout comme dans les autres pays de tradition britannique. Il faut que le parlement vote une loi pour intégrer les dispositions du traité dans le droit interne. Il y a donc deux étapes : la signature du traité et sa mise en œuvre. Par exemple, si le Canada signe un traité avec un autre pays dans lequel il veut bannir les pommes vertes, les pommes vertes ne seront pas illégales au Canada du seul fait qu’il ait ratifié le traité. Le parlement devra voter une loi qui bannit effectivement les pommes vertes pour donner force obligatoire à l’interne au traité ratifié.

Le problème, c’est que les pouvoirs au Canada sont séparés en deux paliers. C’est seulement le fédéral qui a le pouvoir de signer des traités, mais la mise en œuvre suit le partage des compétences de la fédération. Ainsi, pour en revenir à notre exemple des pommes vertes, en admettant que le gouvernement ait ratifié un traité bannissant les pommes vertes, mais que la gestion des pommes soit une compétence provinciale, ce sera donc aux parlements de chacune des dix provinces canadiennes de voter une loi contre les pommes vertes, et non pas au fédéral. Cet état du droit a été établi par la jurisprudence notamment dans l’affaire des Conventions de travail en 1937. Je donne ici la conclusion célèbre des lords :

Le Canada, en ce qui a trait aux pouvoirs législatifs, possède tous ceux qui sont nécessaires à l’exécution des traités, en mettant ensemble ceux du Dominion et des provinces. Mais les pouvoirs législatifs restent séparés et si, dans l’exercice des attributions découlant de son nouveau statut international, le Dominion contracte des obligations, ces dernières doivent, quand il s’agit de lois concernant les catégories de sujets relevant des provinces, être remplies par l’ensemble des pouvoirs, c’est-à-dire au moyen d’une coopération entre le Dominion et les provinces. Bien que le navire de l’État vogue maintenant vers des horizons plus vastes et sur des mers étrangères, il conserve encore des compartiments étanches, parties essentielles de sa structure première.

On voit déjà poindre le genre de problèmes naissant de pareille situation. Si le gouvernement fédéral décide de ratifier un traité sur une matière n’étant pas de compétence fédérale, par exemple la santé ou l’éducation, une province quelconque peut tout aussi bien décider de ne pas mettre en œuvre les dispositions. Or, le Canada est lié par sa signature au traité, et c’est le gouvernement fédéral qui doit répondre de la non-exécution d’une province, cette dernière s’en lavant les mains. D’autant plus que la coutume internationale refuse comme excuse à la non-exécution d’un traité les problèmes constitutionnels internes.

C’est ce qui s’est produit avec Dow Chemical. Le Canada s’est engagé à je-ne-sais-quelles dispositions favorisant le commerce en ratifiant l’ALENA, et une loi québécoise manque supposément à une des obligations prises par le gouvernement fédéral. Or, ce n’est pas le Québec qui est imputable des manquements aux traités internationaux, mais bien le Canada. Le chapitre 11 de l’ALÉNA permet à Dow Chemical de poursuivre le Canada pour des manquements à ses dispositions, et le fédéral ne peut absolument rien faire pour remédier à la situation, les compétences appartenant aux provinces. Là-dessus, on peut prendre plusieurs directions : souhaiter, comme Paul Gérin-Lajoie, que les provinces obtiennent le droit de conclure des traités dans les domaines de leur compétence, ou encore souhaiter, comme beaucoup de Canadians, plus de centralisation dans la fédération. Quant à moi, je souhaite la souveraineté du Québec, qui règlerait tout ça une fois pour toutes.

J’aimerais terminer ce long commentaire, dans lequel j’espère ne pas avoir prêché complètement dans le désert, en ramenant tout ce charabia juridique à des notions plus politiques et concrètes. Pourquoi le système canadien n’est-il pas plus simple? Pourquoi les lords ont-ils tenu à préserver cette division des pouvoirs absolue, rendant ainsi la fédération canadienne plus difficilement gérable? Parce que le système fédéral canadien a justement été constitué ainsi afin de pouvoir maintenir une nation minoritaire dans un ensemble majoritaire. Les articles 91 et 92 de l’AANB, ce sont les concessions des British, et les lords savaient très bien les conséquences politiques qu’auraient des empiètements significatifs. Sans la nation francophone, le Canada ne serait pas une fédération, il serait un simple État unitaire.

 * Billet repris d’un commentaire que j’ai fait sur le forum de l’indépendance du Québec

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